Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Koninie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 września 2018r.

Sąd Okręgowy w Koninie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSO Agata Wilczewska

Protokolant : st. sekr. sąd. Irena Bąk

przy udziale Katarzyny Jaśniak Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Kole

oraz st.asp. M. G. z (...) S.
w P.

po rozpoznaniu w dniu 21 września 2018r.

sprawy S. P.

oskarżonego z art.107§1k.k.s. w zw. z art.9§3k.k.s.

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Kole

z dnia 18 kwietnia 2018r. sygn. akt II K438/17

I.  Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok.

II.  Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki za postępowanie odwoławcze w kwocie 50zł i wymierza mu opłatę za to postępowanie
w kwocie 1000zł.

Agata Wilczewska

Sygn. akt: II Ka 248/18

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2018 r. Sąd Rejonowy w Kole, sygn. akt II K 438/17, oskarżonego S. P. uznał za winnego tego, że pełniąc funkcję Prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o., ul. (...), lok. (...), (...)-(...) W. od dnia 1.02.16r. do dnia 2.03.16r. urządzał w sklepie spożywczym ‘T.” przy ul. (...) w G. pow. K. gry na automacie do gier o nazwie H. (...) nr (...), a ponadto od dnia 1.02.16r. do dnia 3.03.16r. urządzał w sklepie (...) w K. gm. W. gry na dwóch automatach do gier o nazwach: B. (...) nr (...), (...) S. nr (...) – wbrew przepisom ustawy z dnia 19.11.09r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009r., poz. 1540 z późn. zm.), w szczególności
z naruszeniem art.14ust.1, art.23aust.1, art.27ust.3 u.g.h., tj. popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s i za to na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył mu karę 100 stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 zł.

Nadto Sąd, na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych w postaci 2 sztuk automatów do gier o nazwach B. (...) nr (...) i (...) S. nr (...), a także znajdujących się w nich środków pieniężnych, opisanych w wykazie dowodów rzeczowych Nr 1/DRz/2016 karta 224 akt pod pozycjami 1-2.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego zaskarżając go
w całości. Orzeczeniu zarzucił:

I.  naruszenie art. 14 ust. 1 UGH poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy notyfikacja tego przepisu była nieskuteczna i przepis ten w dalszym ciągu nie został prawidłowo wprowadzony do obrotu prawnego, bowiem jego notyfikacja nastąpiła z naruszeniem przepisów Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady, tj.:

- naruszeniem art. 8 ust. 1 akapit trzeci Dyrektywy, poprzez nienotyfikowanie skrócenia harmonogramu wejścia w życic przepisów technicznych ponieważ, z harmonogramu przedłożonego Komisji Europejskiej wynikało, iż przepisy nowelizacji ustawy o grach hazardowych wejdą w życic w dniu 01 stycznia 2016 r., zaś ustawodawca postanowił, o skróceniu tego okresu i ich wejściu w życie już w dniu 03 września 2015 r., co skutkuje bezskutecznością tych przepisów w świetle orzecznictwa (...) w tym wyroku C-307/13 z dnia 10 lipca 2014 r., w którym stwierdzono, iż „Data ostatecznie przyjęta przez organy krajowe jako data wejścia w życie środka krajowego takiego jak ten sporny w postępowaniu głównym, nakazującego umieszczenie kur niosek w systemach hodowli, które odpowiadają potrzebom tych zwierząt w odniesieniu do gniazd, grzęd i kąpieli piaskowych, i mającego na celu zapewnienie niskiego poziomu ich śmiertelności i zaburzeń ich zachowania, podlega obowiązkowi przekazania Komisji Europejskiej, przewidzianemu w art. 8 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca (...). ustanawiającej procedurę udzielania informacji
w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 98/48/WE z dnia 20 lipca 1998 r., jeżeli zmiana harmonogramu wdrożenia wskazanego środka krajowego miała rzeczywiście miejsce i jeżeli ma ona istotny charakter, czego ustalenie należy do sądu odsyłającego. Jeżeli skrócenie harmonogramu wdrożenia krajowego przepisu technicznego podlega obowiązkowi przekazania Komisji Europejskiej, przewidzianemu w art. 8 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 98/34, zmienionej dyrektywą 98/48, niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek.”,

- naruszeniem art. 8 ust. 1 akapit trzeci Dyrektywy poprzez dokonanie
w tekście nowelizacji ustawy o grach hazardowych zmian, które
w istotny sposób wpłynęły na zakres zastosowania art. 14 ust. 1 UGH,
w ten sposób, że zgodnie z treścią uchwalonego art. 14 ust. 1 UGH możliwa jest penalizacja nic tylko naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych (jak w tekście ustawy zgłoszonym Komisji Europejskiej) ale jakichkolwiek przepisów (np. o swobodzie działalności gospodarczej), zaś zmiany te podlegają obowiązkowej notyfikacji
i konsekwencją tego naruszenia jest bezskuteczność przepisu zmienionego;

- naruszeniem art. 8 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy poprzez nieprzekazanie w trakcie procedury notyfikacji pierwotnego tekstu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy znajomość treści ustawy zmienianej jest niezbędna dla oceny całości regulacji i jej skutków
w odniesieniu do obrotu automatami do gier,

- naruszeniem art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy poprzez:

⚫

zaniechanie notyfikacji projektu pozostałych przepisów ustawy
o grach hazardowych, które mają charakter przepisów technicznych (a co najmniej wymaga to rozważanie), które stanowią uzupełnienie regulacji dot. urządzania gier na automatach, bez których norma zakazująca urządzania gier na automatach poza kasynem gry albo bez koncesji, ma niedookreśloną zarówno hipotezę jak i dyspozycję, mowa przede wszystkim o art. 2 ust. 2 - 5, art. 6 ust. 1, art. 15, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a UGH;

⚫

próbę notyfikacji nowelizacji przepisu technicznego już wadliwie wprowadzonego do obrotu prawnego (art. 14 ust. 1 UGH),
w sytuacji gdy Dyrektywa mówi o notyfikacji projektu przepisu technicznego, zaś wykładnia celowościowa Dyrektywy każe wykładać art. 8 ust. 1 Dyrektywy jako nakładający obowiązek notyfikowania projektu przepisu pierwotnego a nie tylko uaktualnionego redakcyjnie, w przedmiotowej sprawie bowiem za prawidłowe należałoby uznać uchylenie art. 14 ust. 1 UGH,
a następnie notyfikację art. 14 ust. 1 UGH w brzemieniu nadanym ustawą zmieniającą (z zachowaniem wymogów Dyrektywy), albowiem nie istnieje, żadne uzasadnienie dla próby nadania ciągłości obowiązywania przepisu pierwotnie wadliwego,

⚫

zaniechanie uzasadnienia dla którego, koniecznym było wprowadzenie do obrotu prawnego przepisu / przepisów technicznych przy jednocześnie wprowadzającym w błąd stwierdzeniu, iż ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych (powiadomienie (...) ust. 16), wobec czego tak notyfikacja nie spełniła celów, dla których procedura ta została wprowadzona, za nieuprawnione należy uznać traktowanie tej procedury wyłącznie jako formalności, w sytuacji gdy cele dla, których została ustanowiona są doniosłe z punktu widzenia m.in. wspólnego rynku;

II.  naruszenie prawa materialnego tj. art. 107 § 1 kks poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy Sąd I instancji nie przeprowadził stosownej analizy ustawowych pojęć prowadzi i urządza, podczas gdy, problem ten jest na gruncie przedmiotowej sprawy szczególnie istotny skoro naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu obowiązującym do dnia 2 września 2015 r.) nie może być uznane za wyczerpujące znamiona czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s.,
a w opisie czynu zarzuconego i przypisanego oskarżonemu na określenie czynności sprawczej posłużono się zwrotem „urządzał”, konieczne jest zatem wnikliwe zbadanie, czy pojęcia „urządza” i „prowadzi”, którymi operuje przepis art. 107 § 1 k.k.s. jest tożsame znaczeniowo z pojęciami „urządza” i „prowadzi” występującymi w treści art. 14 ust. 1 ustawy
o grach hazardowych. Konieczne stanie się również ustalenie, jaki jest wzajemny stosunek zakresów znaczeniowych wyrażeń „urządza”
i „prowadzi”, do których odwołuję się zarówno wskazany wyżej przepis k.k.s. jak i przywołane przepisy ustawy o grach hazardowych ^;

III.  naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 7 kpk poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów, w tym przede wszystkim wyjaśnień i oświadczeń oskarżonego S. P., który w toku postępowania nie przyznał się do popełniania zarzucanego mu czynu i był przekonany o legalności całego przedsięwzięcia;

IV.  błędne ustalenie stanu faktycznego, które miało wpływ na treść orzeczenia, tj. przyjęcie, iż oskarżony nie pozostawał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do karalności czynu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy do dnia 13 października 1016 roku istniała wątpliwość interpretacyjna,
w związku z czym zapadały również wyroki uniewinniające;

V.  naruszenie prawa materialnego tj. art. 10 § 4 kks poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy oskarżony pozostawał tempore criminis w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do braku karalności urządzania gier na automatach poza kasynem gry i w takiej sytuacji sąd winien uniewinnić oskarżonego, ich od zarzucanego mu czynu.

W oparciu o te zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu oraz zasądzenie na rzecz oskarżonego kosztów zastępstwa adwokackiego za obie instancje.

Sąd odwoławczy zważył co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się bezzasadna.

W ocenie Sądu Okręgowego, dokonana w niniejszej sprawie ocena dowodów została przeprowadzona w sposób szczegółowy, z uwzględnieniem zasad wiedzy, logiki oraz doświadczenia życiowego. Zaskarżone orzeczenie pozostaje, wiec w pełni pod ochroną zwłaszcza przepisu art. 7 k.p.k. Sąd Rejonowy precyzyjnie wskazał jakie okoliczności uznał za udowodnione, wyjaśniając które ze zgromadzonych dowodów
i z jakiego powodu uznał za wiarygodne, a którym tej wiarygodności odmówił. Tok rozumowania Sądu przedstawiony w pisemnych motywach wyroku jest czytelny oraz poprawny logicznie, zaś wywiedzione ostatecznie wnioski oparte zostały w całości na wynikających z materiału dowodowego przesłankach. W tej sytuacji nie ma potrzeby ponownego przytaczania całości argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, którą Sąd Okręgowy aprobuje i należy zaakcentować te elementy, które przemawiają za odmową podzielenia stanowiska skarżącego.

Myli się obrońca stwierdzając, że art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje dwa różne przestępstwa, z których jedno polega na "urządzaniu" zaś "prowadzeniu" działalności ujętej w w/w przepisie. Przecież użyty przez ustawodawcę w art. 107 § 1 k.k.s. zwrot – "urządza lub prowadzi" wskazuje jedynie na znamiona określające czynność sprawczą oskarżonego. Zauważyć również trzeba, że pojęcia którymi operuje przywołany przepis nie posiadają swoich definicji legalnych w przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – O grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r., poz. 165 – zwana dalej u.g.h.). Analiza treści tego aktu prawnego prowadzi jednak do wniosku, że w wypadku "urządzania" chodzi o zaprowadzenie czy uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu – kasynie, salonie, punkcie itp., ustalenie regulaminu gry, z określeniem w nim także wygranych, terminu i miejsca gry oraz praw i obowiązków ich uczestników, zapewnienia stosownych zabezpieczeń
i spełnienia określonych warunków. Stąd też przyjąć należy, że urządzanie gry poprzedza jej prowadzenie. "Prowadzenie" zatem dotyczy działalności już uprzednio urządzonej i sprowadza się do pewnego nadzoru nad już zorganizowanymi grami czy to od strony technicznej, organizacyjnej, czy też realizacji wygranych (por. T. Grzegorczyk w: Kodeks karny skarbowy. Komentarz, LEX 2009, wyd. IV, komentarz do art. 107, teza 1).

Sąd Rejonowy prawidłowo ustalił również, że oskarżony jest winny popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s., bowiem umyślnie urządzał gry na automatach dopuszczając się przypisanego mu czynu z zamiarem ewentualnym.
W ocenie Sądu Okręgowego ustalenie takie jest prawidłowe, bowiem wynika wprost
z dowodów zgromadzonych w sprawie, omówionych przez Sąd I instancji,
a w szczególności z protokołów oględzin i zatrzymania automatów, protokołów eksperymentu procesowego, umowy najmu, odpisu z KRS a także z zeznań świadków. Istotnym jest również, że apelujący nie podważył skutecznie rozumowania Sądu I instancji, nie negował również samego faktu urządzania czy prowadzenia gier. Wskazywał natomiast na pozostawanie oskarżonego w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu co do braku karalności urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Nie ulega natomiast wątpliwości, że oskarżony był Prezesem Zarządu Spółki, która z urządzania i prowadzenia gier czerpała dochody. Powyższe świadczy, że styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa czy też incydentalna, zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych, którymi poddana jest działalności w zakresie gier hazardowych. Zatrzymane automaty wykorzystywane były w profesjonalnym przedsięwzięciu gospodarczym, przynoszącym mu zysk. Z tych też powodów wyjaśnienia oskarżonego w zakresie w jakim nie przyznał się do popełnienia zrzuconego mu przestępstwa należy ocenić krytycznie i uznać, iż stanowią jedynie linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej za zarzucane mu przestępstwo karnoskarbowe.

Powyższe wskazuje także, że oskarżony, który działalność rozpoczynał 11.12.15r. musiał mieć wiedzę co do wejścia w życie w dniu 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. – O zamianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U.
z 2015 r., poz. 1201). Tekst w/w aktu prawnego, uwzględniający obecne brzmienie art. 14 ust. 1 u.g.h., wbrew zarzutom skarżącego został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej dnia 5 listopada 2014 r. zgodnie z obowiązującymi przepisami, także zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), który wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37 ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Komisja Europejska nie wniosła zastrzeżeń co do notyfikowanego jej aktu prawnego - O zmianie ustawy o grach hazardowych. Wobec tego uwzględniając stan prawny obowiązujący od dnia 3 września 2015 r. należy uznać zakaz gier na automatach poza kasynami gier za w pełni skuteczny (art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Sąd odwoławczy zauważa, że art. 14 ust. 1 u.g.h., z uwagi na uprzedni brak jego notyfikacji, był wyłączony ze stosowania przed dniem 3 września 2015 r., kiedy to weszła w życie ustawa nowelizująca ustawę o grach hazardowych. Nie można jednak zapominać, że okres przypisanego oskarżonemu przestępstwa dotyczy późniejszego okresu (kontrola salonu gier miała miejsce 2 i 3 marca 2016 r.,
a automaty zostały wstawione do wskazanych placówek handlowych 1.02.16r.), zatem brak jest jakichkolwiek przeszkód, aby zastosować wobec niego normy z prawidłowo notyfikowanego art. 14 ust. 1 w znowelizowanym brzmieniu.

Ponadto wskazać należy, że oskarżony działał również wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h., który to przepis obowiązywał przed nowelizacją, która weszła w życie dnia 3 września 2015 r. Powyższy pogląd wynika z uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego
z dnia 19 stycznia 2017 r., w której stwierdzono, że „kolizja prawa krajowego
z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniego stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej.
W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony” (uchwała SN z 19.01.2017 r., I KZP 17/16, OSNKW 2017/2/7).

Mimo pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter, bowiem art. 6 ust. 1 tej ustawy dotyczy strony podmiotowej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych albowiem przewiduje, że może ją prowadzić wyłącznie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie kasyna (podmiotowa reglamentacja działalności), zaś art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych reguluje pewien aspekt przedmiotowy urządzania i prowadzenia gier na automatach, określa bowiem miejsce użytkowania tych automatów. Pierwszy z tych przepisów nie przesądza przy tym, że posiadacz koncesji może urządzać i prowadzić gry na automatach wyłącznie
w kasynach gry, ale takie zastrzeżenie zawiera art. 14 ust. 1 ustawy. Przepisy powyższe obowiązują wszystkie podmioty w państwie, jako reglamentujące działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń losowych, między innymi gry na automatach, do czego konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, gdyż automaty te mogą być użytkowane tylko w kasynach gry. Z ich treści wynika również, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych, jak i prawnych, oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach urządzana bez stosownej koncesji oraz poza kasynem gry jest więc zawsze działalnością nielegalną. Dlatego też, każdy kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową narusza przepisy ustawy karnoskarbowej (zob. wyr. SN z 16.03.2017 r., V KK 21/17).

Oczywiście Sąd odwoławczy dostrzega okoliczność, że także po wejściu
w życie w/w ustawy zmieniającej występowały pewne wątpliwości interpretacyjne.
W szczególności wskazać tu należy na przepis art. 4 w/w ustawy zgodnie z którym: podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub
w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1,
w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Niemniej jednak wątpliwości te zostały rozstrzygnięte przez Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16) w którym Sąd ten wskazał, że „przepis art. 4 ustawy
z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie,
o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)”. Powiązanie treści zapisów ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. z jednoznacznym rozstrzygnięciem Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 1/16 powodowało, że oskarżony nie mógł się już powoływać na brak notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., czy też wątpliwości interpretacyjne znowelizowanej ustawy.

Nie może więc budzić wątpliwości, że nie tylko art. 6 ust. 1 ale także art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu od 3 września 2015 r., już jako prawidłowo notyfikowany jeszcze w 2014 r.), znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie, ponieważ zachowanie oskarżonego polegające na urządzaniu i prowadzeniu gier dotyczy okresu od 1.02.16r. do 3.03.16r. W konsekwencji ustalenia Sądu Rejonowego co do strony podmiotowej przestępstwa oskarżonego, okazały się trafne i prawidłowe.

Te same w/w względy wykluczają, przyjęcie w niniejszej sprawie wystąpienia podstaw uniewinnienia oskarżonego w oparciu o art. 10 § 3 lub 4 k.k.s.

Należy podnieść, że przepis art. 10 k.k.s. normuje kwestie błędu co do okoliczności stanowiącej znamię, a także co do bezprawności i karalności czynu. Działanie w błędzie co do okoliczności stanowiącej znamię czynu, uregulowane w art. § 1 art. 10 k.k.s. wyłącza odpowiedzialność sprawcy jedynie czynu umyślnego, natomiast § 2, 3 i 4 tegoż przepisu wyłączają również odpowiedzialność nieumyślną, która oczywiście w realiach analizowanej sprawy pozostaje bez znaczenia, jako że zarzucany oskarżonej czyn z art. 107 § 1 k.k.s., może być on popełniony jedynie
w formie zamiaru umyślnego. Funkcją błędu co do ustawowego znamienia tworzącego typ podstawowy, przewidziany, jak wskazano, w treści § 1 k.k.s. jest wyłączenie umyślności. Błąd ten dekompletuje umyślną stronę podmiotową typu czynu zabronionego. Z kolei funkcją usprawiedliwionego błędu co do ustawowego znamienia, tworzącego typ zmodyfikowany (§ 2), co do kontratypu (§ 3) oraz co do karalności (§ 4) - jest wyłączenie winy, stąd też konsekwencją jego wystąpienia jest brak odpowiedzialności karnoskarbowej. Jeżeli błąd z § 3-4 ma charakter nieusprawiedliwiony, następuje umniejszenie winy, co skutkuje w myśl § 5 niższą karą.

Podnieść przy tym należy, że w doktrynie wskazuje się, iż w wypadku klauzuli typu "wbrew przepisom ustawy" (a taka jest zamieszczona w treści art. 107 § 1 k.k.s.) raz mamy do czynienia z elementem określającym bezprawność czynu, a raz
z elementem indywidualizującym podmiot. Jeżeli sprawca nie zna w ogóle treści przepisu prawa finansowego wypełniającego blankiet "wbrew przepisom ustawy", to taka nieświadomość jest nieświadomością znamienia czynu (znamienia podmiotu, sprawca nie wie bowiem, że jest podmiotem czynu zabronionego) wyłączającą umyślną realizację znamion. Jeżeli jednak sprawca zna treść przepisu prawa finansowego, wie zatem, w jakich okolicznościach zachowanie naruszy taki przepis, nie wie tylko, że zachowanie takie jest karalne, to nieświadomość tego rodzaju jest kwalifikowana wedle art. 10 § 4 k.k.s., co oznacza, że mamy do czynienia z błędem co do karalności. Jednocześnie wyłączenie winy przy błędzie co do karalności następuje jedynie wówczas, gdy błąd ten jest usprawiedliwiony (G. Łabuda w: Kodeks karny skarbowy. Komentarz, WK 2017, komentarz do art. 10, teza 9).

Przez "usprawiedliwione błędne przekonanie" należy rozumieć sytuację,
w której z uwagi na ustalone okoliczności, sprawcy nie można zarzucić, że gdyby dołożył należytej staranności, to rozpoznałby właściwie daną okoliczność. Warto przy tym zaznaczyć, że błąd może być wynikiem - wcale nie tak rzadkiej w obszarze prawa finansowego - mylnej interpretacji przepisów wypełniających blankietowe znamię czynu zabronionego.

Błąd co do kontratyp zachodzi wówczas, gdy sprawca pozostaje
w przekonaniu, że występuje okoliczność wyłączająca bezprawność. Sąd odwoławczy zauważa przy tym, że nie obejmuje on swoim zakresem błędu co do oceny, że dana sytuacja jest traktowana jako kontratypowa. Tego rodzaju błąd jest błędem co do karalności (bezprawności), znajdującym swoje unormowanie w art. 10 § 4 k.k.s.

W świetle powyższych rozważań zachowanie oskarżonego należało analizować przede wszystkim poprzez treść art. 10 § 1 i 4 k.k.s. Obrońca na uzasadnienie podniesionego zarzutu wskazuje przede wszystkim na rozbieżne stanowiska w orzecznictwie i doktrynie co do charakteru art. 6 ust. i art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie można tracić jednak z pola widzenia, jak już wskazano powyżej, że oskarżony jeszcze w dniu 3 marca 2016 r. urządzał i prowadził gry, a więc gdy obowiązywał już znowelizowany art. 14 ust. 1 u.g.h, który był notyfikowany Komisji Europejskiej jako przepis techniczny. Oskarżony, jako przedsiębiorca z branży gier hazardowych, niewątpliwie doskonale orientował się w szczegółach zmian związanych z notyfikacją. Miał zatem świadomość naruszenia art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle przedstawionych wcześniej rozważań nie można też skutecznie wywodzić, jakoby oskarżony mógł mieć jakiekolwiek uzasadnione wątpliwości co do obowiązywania przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. W tym zakresie po raz kolejny przywołać należy postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16) w którym stwierdzono, że „przepis art. 4 ustawy z 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)”.
W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia Sąd Najwyższy przeprowadził dokładną analizę treści zarówno art. 4 ustawy nowelizującej, jak i art. 6 ust. 1 ustawy - O grach hazardowych, dochodząc do wniosku, że skoro krąg adresatów art. 4 ustawy nowelizującej został określony poprzez odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h., to okresem przejściowym objęte są wyłącznie podmioty, które obejmuje zakres tego ostatniego przepisu. Wskazał nadto, że wynik wykładni językowej poparty jest wykładnią celowościową, skoro celem prawodawcy było zapewnienie okresu dostosowawczego podmiotom działającym legalnie, zaś „premiowanie” działalności bezprawnej, co oznaczałoby de facto rezygnację z regulowania rynku gier hazardowych w tymże okresie przejściowym, byłoby nieuzasadnione. Rezultat wykładni Sądu Najwyższego pozostaje tożsamy z dosłownym, intuicyjnym wręcz rozumieniem art. 4 nowelizacji ustawy - O grach hazardowych. Już bowiem na pierwszy rzut oka widać, że skoro art. 4 nowelizacji ustawy - O grach hazardowych odwołuje się do treści art. 6 ust. 1 u.g.h. to dotyczy działalności określonej w tym właśnie przepisie, to jest działalności legalnej, na podstawie koncesji. Oskarżony koncesją taką nie dysponował i musiał rozumieć, że art. 4 nowelizacji ustawy - O grach hazardowych go nie dotyczy, tym samym świadom był swojego działania wbrew przepisom ustawy. Jeżeli wprowadzono przepis ograniczający eksploatowanie automatów do gier wyłącznie do kasyna, to podmioty, które dotychczas prowadziły działalność bez koncesji, winny dostosować się do wymogów ustawy o grach hazardowych, bądź zaprzestać prowadzenia takiej formy działalności gospodarczej. Reasumując, łączne odczytanie ustawy nowelizującej oraz treści postanowienia Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 1/16, prowadzi do wniosku że oskarżony, który pełnił przecież funkcję Prezesa Zarządu Spółki z o.o. profesjonalnie i gospodarczo trudniącej się prowadzeniem
i urządzaniem gier na automatach, nie pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości karalności jego czynu.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. przewiduje wymóg prowadzenia działalności
w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Treść tego przepisu jest jasna i precyzyjna. Naruszenie obowiązku wynikającego z tego przepisu może wypełniać blankietową normę art. 107 § 1 k.k.s. skutkując odpowiedzialnością karną za zarzucane oskarżonemu zachowanie. Lekceważenie ustawowego obowiązku uzyskania koncesji na urządzanie i prowadzenie gier losowych, w świetle nowelizacji ustawy – O grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. oraz jednoznacznego wyroku Sądu Najwyższego w sprawie I KZP 1/16 świadczy o popełnieniu przez oskarżonego zarzucanego mu przestępstwa umyślnie z zamiarem ewentualnym,
a jednocześnie, co wskazano powyżej, wyklucza możliwość przyjęci iż działał on
w usprawiedliwionej nieświadomości jego karalności.

Oskarżonemu słusznie przypisano działanie także z naruszeniem art. 23a ust. 1 u.g.h. Zauważyć trzeba, że przepis ten został wprowadzony ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy - O grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 134, poz. 779), która była notyfikowana. W ocenie Sądu odwoławczego jakkolwiek nie może być on stosowany samodzielnie, a to z tego względu, że ma przede wszystkim charakter definiujący, a jednocześnie nie zawiera żadnych zakazów, to jednak, jako nawiązujący do koncesji i zezwoleń, może być wiązany z art. 6 ust. 1 uzależniającym działalność w zakresie gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna lub/oraz z art. 14 ust. 1 zezwalającym na urządzenie takich gier wyłącznie w kasynach. Reasumując art. 23a ust. 1 u.g.h. nie może samodzielnie uzupełniać zakresu znamion art. 107 k.k.s. niemniej jednak w przedmiotowej sprawie należy go odczytywać w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., który przecież został umieszczone w opisie czynu przypisanego oskarżonemu.

Kierunek apelacji, co do winy obligował Sąd odwoławczy do kontroli zaskarżonego orzeczenia, także co do kary (art. 447 § 1 k.p.k.).

Sąd Okręgowy nie dopatrzył się, by w niniejszej sprawie zachodziła podstawa do zmiany wyroku, przewidziana w art. 438 pkt 4 k.p.k. Pamiętać bowiem trzeba, iż
o rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. można mówić tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć wpływ na wymiar kary, można by przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji, a karą, która byłaby prawidłowa w świetle dyrektyw art. 13 k.k.s. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Sąd I instancji wymierzając wobec(...) karę grzywny, uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami i wskazaniami, co do ich wymiaru bacząc, aby granice swobodnego uznania sędziowskiego nie zostały przekroczone, czego dowodem jest treść pisemnych motywów Zbędne jest zatem ich powielanie tym bardziej, że nie kwestionował jej także obrońca we wniesionym środku odwoławczym.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności, Sąd odwoławczy – nie znajdując uchybień określonych w art. 439 k.p.k. lub art. 440 k.p.k., podlegających uwzględnieniu z urzędu i powodujących konieczność zmiany bądź uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia – na podstawie art. 437 § 1 k.p.k. orzekł jak
w wyroku.

O wydatkach za postępowanie odwoławcze Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 636 § 1 k.p.k., § 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa
w postępowaniu karnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 663) oraz § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2014 r. w sprawie opłat za wydanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 861).

O opłacie od oskarżonego za to postępowanie Sąd odwoławczy orzekł natomiast w oparciu o art. 3 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (tekst jedn.: Dz. U. z 1983 r., Nr 49, poz. 223 ze zm.) określając jej wysokość na 1000 zł.

Agata Wilczewska